De acordo com a Lei 8.137/90, considera-se crime fiscal todo ato ilegal praticado contra a ordem tributária, visando não pagar ou pagar um valor menor do que o devido de tributo, contribuição social e qualquer de seus acessórios.
Requisitos para se enquadrar em crime fiscais
A caracterização de crime fiscal se dá pela prática da conduta de:
i) omissão de informação ou declaração falsa ao Fisco;
ii) fraudar fiscalização tributária ou omitir operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela legislação fiscal;
iii) falsificar ou alterar nota fiscal, fatura ou qualquer outro documento financeiro/fiscal relativo à operação tributável;
iv) portar ou fazer uso de documento que saiba ser falso ou inexato;
v) não emitir nota fiscal ou documento equivalente ou fornecê-la em desacordo com a lei.
Também considera-se crime fiscal:
i) fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas bens ou fatos, ou usar de outra fraude para não pagar tributo;
ii) não recolher valor de tributo ou contribuição social no prazo legal, descontado ou cobrado de outro contribuinte, devendo reter e repassar o valor do tributo aos cofres públicos;
iii) exigir, pagar ou receber qualquer valor sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou contribuição como incentivo fiscal;
iv) não aplicar ou aplicar em desacordo com o determinado, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
v) utilizar ou divulgar programa que permita ao contribuinte de fato do tributo receber informação contábil diferente da que foi fornecida ao Fisco.
Tipos de crimes fiscais
Os 5 tipos de crimes fiscais mais comuns são a sonegação, evasão, conluio, maquiar balanços e o famoso caixa 2.
Qual a natureza do crime fiscal
· Dolosa
Os crimes fiscais, em sua essência, têm como objetivo sempre os mesmos resultados, que é pagar menos tributo do que o devido, portanto, pode-se afirmar que são dolosos, já que sempre há a intenção livre e consciente do autor na prática de uma conduta que sabe que é ilegal e mesmo assim a executa para obter o resultado determinado.
Há dois tipos de dolo no direito penal e também são aplicáveis aos crimes fiscais. O art. 18 do Código Penal prevê que o crime é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
O crime doloso pode ser direto ou eventual. O dolo direto ocorre quando o agente quis obter o resultado pretendido, enquanto o dolo eventual se caracteriza quando o agente sabia do risco de se chegar ao resultado e mesmo assim praticou a conduta.
Em ambos os casos, o agente quis ou assumiu o risco de se obter o resultado, não havendo que se falar em ausência de intenção ou desconhecimento do resultado, principalmente porque todas as condutas praticadas visam reduzir o pagamento do tributo devido por meio de ação delituosa.
· Culposa
O crime culposo, conforme prevê o Código Penal brasileiro, ocorre quando o agente que deu causa ao resultado agiu por imprudência, negligência ou imperícia, ou seja, não tinha a intenção de se obter o resultado, mas sua conduta é praticada com algum vício que gera um resultado delituoso.
Todo crime só admite a modalidade culposa se for expressamente previsto em lei, caso contrário, só pode ser considerado crime para fins penais com o dolo (intenção consciente) do agente.
Como a Lei 8.137/90 não prevê, na parte que diz respeito aos crimes fiscais, nenhuma modalidade culposa, os delitos ali descritos só se caracterizam pelo dolo do agente, já que todas as práticas de sua conduta visam um resultado específico e que sabe ser ilegal.
Quais são os mais comuns
1. Sonegação
Dentre as práticas de crimes fiscais visando pagar um tributo menor do que o devido, a sonegação é uma das mais comuns, sendo caracterizada quando o contribuinte não informa ou declara ao Fisco o fato gerador de um tributo ou declara com inconsistências que não permitem identificar o valor devido.
O exemplo mais usual da sonegação é quando um se vende alguma mercadoria ou presta algum serviço e não é emitida a nota fiscal.
Caixa 2
O mais conhecido e popular de todas as formas de sonegação fiscal e também o mais simples de todos, se caracteriza quando não são declaradas ao Fisco a entrada e saída de dinheiro do caixa da empresa decorrente de uma venda ou prestação de serviço também não declarada.
Nesta prática de crime fiscal, oficial e formalmente o fato gerador do tributo nunca existiu e consequentemente o valor recebido também não existe oficialmente, via de regra, resulta na lavagem de dinheiro, que é a legalização de valores recebidos informalmente e não declarados.
Normalmente o caixa 2 exige uma estrutura e controles paralelos dentro de uma empresa, pois não podem ser declarados ao Fisco junto com as demais “operações” da empresa.
2. Evasão
A evasão fiscal é uma forma de sonegação, que se caracteriza na adoção de atos ilegais para se pagar menos ou não pagar o tributo devido.
A evasão não se confunde com a elisão fiscal, que é uma forma legal de se reduzir a carga tributária, tendo no planejamento tributário sua principal forma de buscar economia fiscal.
Normalmente a evasão fiscal é praticada como uma elisão decorrente de um planejamento tributário, porém, se o resultado for a redução dos tributos de forma ilegal, não se pode falar em elisão, mas sim a evasão que sempre resulta de procedimentos ilegais para se pagar menos tributos do que o devido.
3. Conluio
O conluio é a forma mais complexa do crime fiscal, pois envolve sempre mais de uma pessoa física ou jurídica que agem em conjunto para se beneficiar de um ilícito praticado por elas.
No conluio sempre se pratica atos fraudulentos ou a sonegação fiscal e um dos principais exemplos são as propinas envolvendo auditores fiscais e empresas, mas também pode envolver somente contribuintes, que se juntam para sonegar informações fiscais para pagarem menos tributos.
4. Balanços maquiados
Normalmente utilizados por empresas que prestam informações contábeis ao Fisco com informações erradas, omissas, inventadas ou prestas propositalmente para serem inconclusivas.
Ou seja, os balanços maquiados são fraudes de informações contábeis que geram o pagamento de tributos a menor.
Como saber se está cometendo um crime fiscal
No direito penal um dos princípios basilares é o da individualização da pena e da presunção de inocência, isso quer dizer que a sanção penal não pode ser praticada de forma genérica ou coletiva, precisa ser obrigatoriamente individualizada e não pode ser transferida a sucessores como uma herança.
Como os crimes fiscais só podem ser dolosos, ou seja, praticados com a intenção de pagar menos tributos, sempre deverá ter a intenção do agente beneficiado devidamente comprovada, portanto, se um empresário não fornece ou combina com o contador de não fornecer a integralidade das informações contábeis para pagar menos tributo, a intenção desta prática deve ser comprovada.
Nos crimes fiscais, o agente sempre sabe que está cometendo um crime, pois pratica a conduta ilícita com o objetivo de descumprir a lei.
Não se pode confundir uma conduta ilegal dolosa, que caracteriza crime, de meros erros que podem gerar o mesmo resultado, a redução dos tributos. Para esses casos, há a aplicação de sanções tributárias como multas pecuniárias, mas não sanções penais.
Em razão do complexo sistema tributário brasileiro e das intermináveis obrigações acessórias a que os contribuintes são obrigados a cumprir, não é incomum o cometimento de erros que impactem a gestão tributária, mas, nesses casos, não há que se falar em crime, pois nunca houve a intenção de cometer o erro propositalmente para pagar menos tributo.
Porém, para que o empresário não corra o risco de ser surpreendido com uma autuação fiscal que resulte em investigação criminal, é sempre muito importante a adoção de medidas preventivas para se certificar de que todas as informações e obrigações fiscais estão sendo cumpridas corretamente.
Há diversas formas de se conferir o cumprimento das leis fiscais, sendo as mais eficientes e usuais a auditoria fiscal e mais recentemente o compliance.
Auditoria e compliance para evitar crimes fiscais
A forma mais antiga de se revisar os atos praticados pelo contador de uma empresa é a auditoria, que pode ser interna ou externa, mas em questões contábeis o ideal é que se use de profissionais externos, que não estarão envolvidos no dia a dia, não terão vínculos profissionais e até mesmo hierárquicos com os profissionais internos auditados, além de serem altamente capacitados e especializados na área.
Com uma auditoria externa qualificada, é possível que o empresário tenha conhecimento de toda a operação fiscal e contábil da empresa, incluindo o que foi declarado e pago ao Fisco, eventuais erros, inconsistências e sugestões de melhorias nos processos internos.
Para que uma auditoria seja eficaz é preciso que o seu resultado e apontamentos seja realizado antes do Fisco, para que seja possível realizar eventuais correções de ofício antes da fiscalização fiscal.
Além da auditoria externa, nos últimos anos vem ganhando muita notoriedade o denominado compliance, que se iniciou na área fiscal e atualmente é aplicado de forma geral nas empresas.
A principal função do compliance é fiscalizar se as leis e políticas internas da empresa estão sendo respeitadas e cumpridas pelos funcionários, sendo uma forma preventiva de identificar erros e até atos ilícitos de funcionários, demonstrando a boa-fé dos empresários no sentido de não compactuarem com ilegalidades internas.
Normalmente as empresas têm investido na formação de equipes de compliance interno, já que é preciso conhecer muito bem as características do negócio, as funções de cada setor e empregados.
Tanto a auditoria e compliance são ferramentas muito eficazes de identificar irregularidades internas, especialmente na área fiscal, permitindo que as ações cabíveis sejam tomadas da melhor maneira possível e não aconteça do empresário ser surpreendido por práticas ilegais identificadas em fiscalizações do Fisco.
Veja conteúdo completo sobre Planejamento Tributário.
Dicas para evitar crimes fiscais
Além da auditoria e compliance como formas de se identificar e evitar crimes fiscais, é muito importante ter uma equipe de funcionários bem qualificada, investir em capacitação contínua, ter um bom sistema e acima de tudo, deixar muito claro os princípios da empresa no sentido de sempre buscar fazer o certo e abominar condutas que tenham outros objetivos.
Também é importante investir em consultores externos para auxiliar os profissionais internos e buscar oportunidades para redução de tributos ou identificar tributos recolhidos a maior, pois é muito difícil de se fazer internamente em razão da correria e demanda do dia a dia. Um planejamento tributário especializado também pode ajudar nesse processo.
Alternativas para corrigir crimes fiscais antes de ser enquadrado no crime e evitar
culpabilidade
O crime fiscal só se caracteriza efetivamente um crime se for consumado, ou seja, se o contribuinte praticar um dos atos lesivos visando pagar menos tributo e entregar às autoridades responsáveis as obrigações acessórias, que são as informações contábeis utilizadas para se chegar no valor do tributo declarado e pago.
Caso o contribuinte pratique um desses atos e se arrependa antes de qualquer ação do Fisco, deverá retificar as informações prestadas, pagar o valor do tributo correto e uma multa, mas não responderá pelo crime fiscal.
Porém, se o arrependimento ocorrer após o início do processo de fiscalização do Fisco ou durante a sua execução, o contribuinte pode ser autuado pelo Fisco e deverá pagar a diferença do tributo recolhido a menor, juros de mora e uma multa que pode chegar a 225% sobre o valor do tributo.
A legislação tributária prevê que, se o tributo devido, juros e multa forem pagos a qualquer tempo, extingue-se a punibilidade (Lei 10.684/03 – art. 9, §2o.), ou seja, se o contribuinte pagar o que é devido, não será punido criminalmente pelo crime fiscal, inclusive a jurisprudência do STF e STJ é no sentido de que a extinção da punibilidade deve ser declarada mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
“Recurso ordinário em habeas corpus. Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, CP). Condenação. Trânsito em julgado. Pagamento do débito tributário. Extinção da punibilidade do agente. Admissibilidade. Inteligência do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Precedentes. Ausência de comprovação cabal do pagamento. Recurso parcialmente provido para, afastado o óbice referente ao momento do pagamento, determinar ao juízo das execuções criminais que declare extinta a punibilidade do agente, caso venha a ser demonstrada, por certidão ou ofício do INSS, a quitação do débito. 1. Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, CP), o pagamento integral do débito tributário, ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Precedentes. 2. Na espécie, os documentos apresentados pelo recorrente ao juízo da execução criminal não permitem aferir, com a necessária segurança, se houve ou não quitação integral do débito. 3. Nesse diapasão, não há como, desde logo, se conceder o writ para extinguir sua punibilidade. 4. De toda sorte, afastado o óbice referente ao momento do pagamento, cumprirá ao juízo das execuções criminais declarar extinta a punibilidade do agente, caso demonstrada a quitação do débito, por certidão ou ofício do INSS. 5. Recurso parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso ordinário, para determinar ao juízo das execuções criminais que, caso se demonstre a quitação do débito, por certidão ou ofício do INSS, declare extinta a punibilidade do agente, nos termos do voto do Relator. “ (STF. RHC 182386-0. 2ª Turma. Min. Rel: Dias Toffoli. Dje 21/10/2016)
“(…)CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PAGAMENTO DO TRIBUTO. CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTIGO 9º, § 2º, DA LEI 10.684/2003. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Com o advent
o da Lei 10.684/2003, no exercício da sua função constitucional e de acordo com a política criminal adotada, o legislador ordinário optou por retirar do ordenamento jurídico o marco temporal previsto para o adimplemento do débito tributário redundar na extinção da punibilidade do agente sonegador, nos termos do seu artigo 9º, § 2º, sendo vedado ao Poder Judiciário estabelecer tal limite. 2. Não há como se interpretar o referido dispositivo legal de outro modo, senão considerando que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado. 3. Como o édito condenatório foi alcançado pelo trânsito em julgado sem qualquer mácula, os efeitos do reconhecimento da extinção da punibilidade por causa que é superveniente ao aludido marco devem ser equiparados aos da prescrição da pretensão executória. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do paciente, com fundamento no artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder “Habeas Corpus” de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.” (STJ. HC 362.378-SP. 5ª Turma. Min. Rel.: Jorge Mussi. DJe 20/09/2017)
Como são as punições para crimes fiscais
A Lei de Crimes Fiscais 8.137/90 prevê a pena de reclusão de 2 a 5 anos e multa para quem praticar a omissão de informação ou declaração falsa ao Fisco, fraudar fiscalização tributária ou omitir operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela legislação fiscal, falsificar ou alterar nota fiscal, fatura ou qualquer outro documento financeiro/fiscal relativo à operação tributável, portar ou fazer uso de documento que saiba ser falso ou inexato e não emitir nota fiscal ou documento equivalente ou fornecê-la em desacordo com a lei.
Em relação às condutas de fraude na declaração de rendas, bens ou fatos para não pagar o tributo devido, não recolher tributo que tenha sido retido de outro contribuinte e que deveria ser recolhido aos cofres públicos, exigir, pagar ou receber qualquer percentagem sobre parcela dedutível de tributo como incentivo fiscal, deixar de aplicar ou em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal concedido por entidade de desenvolvimento e utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita declarar informação contábil diferente da que foi fornecida à Fazenda Pública, a pena é de detenção de 6 meses a 2 anos e multa.
Como é feita a fiscalização
Via de regra, as fiscalizações tributárias são iniciadas por alguma denúncia ou verificação de inconsistências no cruzamento de dados que o Fisco tem acesso para comparar as informações prestadas pelos contribuintes.
Neste caso, o fiscal lavra um termo de abertura de fiscalização e solicita as informações e documentos que pretende analisar, concedendo um prazo ao contribuinte.
Após a análise dos documentos e informações, se não houver mais nenhuma diligência a ser realizada pelo fiscal, ele profere sua decisão devidamente fundamentada e, se constatar que houve qualquer indício de crime fiscal, além de lavrar o auto de infração administrativo para a cobrança do tributo.
Mesmo com o auto lavrado e ofício finalizado é preciso aguardar a defesa administrativa para oficiar a autoridade policial responsável para abrir inquérito e investigar a suposta prática de crime fiscal, bem como o Ministério Público competente para tomar as providências cabíveis.
O que acontece com quem é acusado de cometer crimes fiscais
Enquanto a empresa e seus responsáveis são apenas investigados ou acusados de cometer um crime fiscal, em respeito ao princípio da presunção de inocência, eles não são considerados culpados até o trânsito em julgado da decisão judicial.
Porém, se forem condenados, terão que pagar o tributo, juros e multa moratória ao Fisco e na esfera criminal podem ser condenados às penas de reclusão ou detenção de 2 meses a 5 anos e mais uma multa que pode chegar a 10 vezes o valor do tributo devido.
Neste caso, a empresa será inscrita como inidônea e ficará proibida de licitar com órgãos públicos por até 5 anos.
Em relação aos responsáveis, ou seja, pessoas físicas da empresa, além da condenação penal pessoal, podem ter seus bens penhorados para garantia do pagamento das dívidas tributárias e ficam impedidos de exercer a atividade empresarial ou serem administradores enquanto perdurar os efeitos da condenação criminal.
